Hoy en día es fácil encontrar reportes de consultoras y despachos que intentan tranquilizar a inversionistas porque, a pesar de la destrucción del Poder Judicial en México, parecen quedar arbitrajes y otros mecanismos de solución de controversias como aparentes reemplazos para resolver conflictos en el país.
Cabe adelantar que se trata de una falsa reposición o, en todo caso, de atenuantes momentáneos para pocos casos y para algunos pocos, pero no de un remplazo de un poder judicial nacional, serio e independiente. La incertidumbre y las afectaciones que genera la contrarreforma judicial implican que distintos actores tengan que innovar para hacer un control de daños y reducir riesgos mediante alternativas externas e independientes al aún mal llamado Poder Judicial mexicano.
Los acercamientos y acuerdos de distintos países con México requieren ahora de formas y estrategias para compensar la necesidad de operar con un gobierno que no cuenta con la división de poderes tradicional. Por tanto, era de esperarse que comenzaran a surgir mecanismos para sustituir y alejarse del Poder Judicial federal; alternativas para contener la desconfianza y amenaza que este nuevo arreglo político (más que judicial) genera dentro y fuera del país.
En una carta de finales del año pasado dirigida al Oficina del Representante Comercial de EU, el grupo empresarial Business Rountable, que reúne a los presidentes de consejo de multinacionales importantes de EU, reclamaba en el apartado sobre México: “Para mitigar el riesgo derivado de sistemas judiciales politizados, la mesa redonda recomienda firmemente que la oficina del representante considere restablecer el mecanismo de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) con México. Durante los últimos cinco años, México ha adoptado varias medidas preocupantes que han afectado negativamente las inversiones estadounidenses en el país […]. Al restablecer plenamente el sistema de ISDS en México, los inversionistas estadounidenses tendrían la opción de resolver sus controversias mediante árbitros independientes. La sola existencia del mecanismo ISDS probablemente haría que los actores políticos reconsideraran decisiones como expropiar inversiones o presionar a los tribunales para cumplan intereses políticos”.
Es un ejemplo de cómo la incertidumbre comienza a modificar la forma en que otros países ven, tratan y comercian con México. Algunas negociaciones y acercamientos recientes con el país muestran que, como condición para invertir en México, se solicitan más reservas, condiciones y organismos independientes que contengan a un gobierno impredecible y sin mecanismos confiables de solución de conflictos y de acceso a la justicia.
Un caso reciente ilustra dicha tendencia de cautela y reacción. En mayo concluyó un periodo de negociaciones que comenzó en 2016 entre México y la Unión Europea, y el 8 de julio el Parlamento Europeo aprobó el Acuerdo Global Modernizado y el Acuerdo Comercial Interino. Este acuerdo reemplazará el Acuerdo Global de 2000, que regula las relaciones comerciales entre ambas partes. Sin embargo, en materia de solución de controversias, el acuerdo introduce un cambio relevante en comparación con los modelos tradicionales de arbitraje de inversiones al establecer la creación de un tribunal permanente.
Los acuerdos de inversión normalmente contemplan cláusulas de trato “justo y equitativo" (FET, por sus siglas en inglés) para proteger inversiones, por ejemplo, frente a la denegación de justicia y otras posibles acciones arbitrarias del gobierno que recibe inversión. El nuevo esquema planteado en el AGM, es un modelo y ejemplo reciente del tipo de condiciones y mecanismos que México tendrá que aceptar para poder tratar con el resto del mundo. El tribunal se propone como una instancia permanente, con jueces designados por ambas partes y con instancias de apelación, como un intento de contar con un órgano permanente y más estable que los arbitrajes convencionales y, desde luego, que el sistema mexicano.
El caso ejemplifica cómo la incertidumbre comienza a definir cómo y bajo qué condiciones distintos países aceptan comerciar con México. La forma y el diseño del acuerdo y de su tribunal son un ejemplo de solicitud de protección jurídica fuera de México y una admisión de que la insistencia en llevar a cabo la contrareforma judicial es incongruente con los diversos programas de política exterior o comercial.
En la forma del AGM, el gobierno de México acepta que un cierto grado de certidumbre solo es posible fuera del país y admite atenuar el riesgo creado por el remplazo del “poder judicial” mexicano por un órgano externo, técnico y que no depende del partido gobernante.
Es frecuente escuchar, con alivio, que quedan los mecanismos alternativos de solución de controversias, pero es un error pensar que estos procesos pueden reemplazar o atenuar el daño y el vacío que deja la ausencia de un sistema judicial federal independiente. La insistencia en los medios alternativos será, en el mejor de los casos, una válvula de escape, soluciones pasajeras para un número limitado de litigios.
Como los conflictos no se detienen por falta de soluciones, la contrareforma de México no podía generar únicamente indiferencia o alejamiento: era inevitable que ésta creara una fuga y relevo de la justicia hacia otras sedes e instancias. Algunas de estas nuevas vías serán, como con los arbitrajes, insuficientes en el mejor de los casos, mientras que, en otros casos, los conflictos encontrarán formas menos institucionalizadas e incluso violentas.
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